Cambios en el concepto de FAMILIA

PLASMADOS EN LETRA DE POSIBLE LEY

El proyecto que tiene por finalidad reformar y unificar los códigos civil y comercial, alcanza numerosos aspectos que rigen la vida de cada uno de nosotros, como los contratos celebrados por medios electrónicos, los derechos del consumidor, el derecho al nombre, a la imagen, la conformación de sociedades, etc., sobre los que iremos informando en otras ediciones. En la presente, nos centramos en cuestiones relacionadas a “la familia”, siendo muy interesante ver cómo los cambios en la realidad de esa institución, han requerido elaborar nuevos conceptos y términos para referir a sus integrantes, derechos, deberes y otros menesteres.

 

Por Evangelina Intilángelo / Abogada

Divorcio

El Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. Suprime las causales subjetivas de divorcio como una manera de colaborar a superar la ruptura de la manera menos dolorosa posible.

Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.

De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado.

Se elimina todo plazo de espera, las facultades judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de tiempo determinado.

Se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etc.). El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto, los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas.

Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc.

Régimen patrimonial del matrimonio

Se otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro y admite el cambio después de un año.

Unión convivencial

Define las “uniones convivenciales” como la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, cualquiera sea su orientación sexual.

Se regulan los requisitos para que este tipo de relaciones generen determinados efectos jurídicos; en especial, se establece un plazo mínimo de dos años de convivencia.

Las convivencias que no se registran y que cumplen todos los requisitos mencionados pueden ser reconocidas como tales y generar los efectos jurídicos pertinentes, si prueban todos los recaudos por otros medios. La registración no es un requisito para la existencia o configuración de las convivencias, sino para facilitar su prueba y, en algún caso, para oponibilidad a los terceros.

Esos pactos no deben ser contrarios al orden público, ni conculcar el principio de igualdad entre los miembros de la pareja, ni afectar derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes.

Con estas restricciones, y de manera meramente orientativa, se dispone que las partes puedan pactar, entre otras cuestiones, la contribución a las cargas del hogar durante la unión, y para el caso de ruptura, la atribución del hogar común y la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común.

Se permite que los pactos puedan ser modificados y extinguidos en cualquier momento por ambos convivientes, expresándose que el cese de la convivencia trae consigo la extinción de pleno derecho del pacto para el futuro.

Ante la falta de pacto, cada integrante de la unión administra y dispone libremente los bienes de su titularidad, excepto las restricciones expresamente previstas en materia de protección de la vivienda y los muebles indispensables que se encuentran allí.

Con independencia de la existencia o no de pacto, ambos miembros de una unión convivencial tienen la obligación de contribuir a los gastos domésticos, en los mismos términos que en el matrimonio. El Anteproyecto establece que los convivientes son solidariamente responsables por las deudas asumidas por cada uno de los integrantes de la pareja para la atención de los gastos domésticos.

Se enumeran diferentes causas de cese de la convivencia: mutuo acuerdo, voluntad unilateral o de uno de ellos debidamente notificado al otro, y cese de la convivencia mantenida durante un lapso mínimo de un año.

Parentesco

Mejora la definición de parentesco, al disponer que es el vínculo existente entre personas en razón de la naturaleza, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.

Las uniones convivenciales reguladas en el Anteproyecto no generan vínculo de parentesco; sólo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad, reconociéndose efectos jurídicos sólo a los que se encuentran en primer grado.

Filiación

La reforma recepta que el derecho filial se encuentra integrado por tres formas de alcanzar la filiación: a) por naturaleza, b) por técnicas de reproducción humana asistida y c) por adopción.

La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que efectivamente tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.

La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable.

Esta voluntad procreacional debe ser expresa y protocolizada ante escribano público; además, se inscribe en el correspondiente Registro Civil inmediatamente el niño nace.

A su vez, la persona nacida de estas prácticas no tiene acción contra quien aportó el material genético, mas no tuvo voluntad procreacional. Se permite la fertilización con gametos de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las técnicas, como así también de material de donante anónimo, debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que se derivan de la llamada fertilización “heteróloga”.

La reforma regula otra cuestión que se deriva del uso de gametos de terceros como es el derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos a través de estas técnicas; doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orígenes de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina. Si bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a obtener información médica sobre los donantes en caso de riesgo para la salud, sin necesidad de intervención judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad judicial en atención a los intereses en juego.

Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación “postmortem”, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el embrión deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que ese embrión sea transferido y efectivamente el implante se produce dentro de los seis meses de su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento.

Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas.

Los médicos no pueden proceder a la implantación del embrión en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

Adopción

Se mencionan: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de la permanencia del niño en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos y su separación por razones fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes y f) el derecho del niño y valorada su opinión de conformidad, su edad y grado de madurez, previéndose que cuando se trata de la adopción de niños de 10 años o más, éstos deben prestar el consentimiento a la adopción, por aplicación y entrecruzamiento del eje rector en materia de derechos de niños y adolescencia como lo es el interés superior del niño, la participación de los niños en la construcción de su identidad y el principio de autonomía progresiva.

Se regula una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes, que puede ser ejercida por el adoptado adolescente, quien deberá contar con asistencia letrada. De este modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la adopción plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orígenes, sin que ello altere el vínculo jurídico adoptivo.

Se abre la posibilidad de adoptar a parejas no casadas. Esta ampliación implica, por un lado, reconocer las diversas formas de organización familiar, en consonancia con la regulación de las uniones convivenciales receptadas en el anteproyecto y, por el otro, abrir la posibilidad de brindar a los niños, niñas y adolescentes una familia adecuada a su especial situación. Por lo demás, la ley del matrimonio igualitario ya había incorporado al listado a las parejas del mismo sexo y, de este modo, en su momento, garantizó la vigencia del principio de no discriminación respecto de los matrimonios, cualquiera sea su orientación sexual.

Se disminuye la edad para adoptar a 25 años y se aclara que si se trata de una adopción conjunta, este requisito debe ser cumplido al menos por uno de ellos, no siendo necesario que lo posean ambos. Se mantiene el principio de que si una persona está casada –ampliándose a la convivencia- ambos deben adoptar. Como excepción, se mencionan los supuestos de personas casadas o convivientes en el que adopta uno solo de ellos; también se prevén de manera expresa supuestos especiales de adopción conjunta de personas que al momento de otorgase la adopción ya no se encuentran casadas o en unión convivencial, siempre teniéndose en cuenta el principio del interés superior del niño.

Se enumeran de manera precisa los tres supuestos fácticos y jurídicos que podrían dar lugar a la declaración judicial de situación de adoptabilidad: 1) niños sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya agotado la búsqueda de familiares en un plazo determinado con posibilidad de prórroga; 2) decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado, manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido el niño, y siempre que se hayan agotado las medidas tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen y 3) comprobación judicial, previo dictamen del organismo administrativo interviniente, de que las medidas excepcionales dictadas y trabajadas en el marco del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes en los plazos que establece la ley 26.061 no dieron resultado positivo, por lo cual el niño no puede regresar a su familia de origen o ampliada.